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Anfang Januar und März hatten wir Sie informiert, dass seit dem 01.01.2017 gem. § 75 Abs. 2 SGB XII und ab dem 01.01.2018 gem. § 124 SGB IX (BTHG) in regelmäßigen Abständen ein erweitertes Führungszeugnis der haupt- und ehrenamtlichen Mitarbeitenden dem Kostenträger vorgelegt werden muss.

Uns erreichten daraufhin einige arbeitsrechtliche Fragen, die wir Ihnen nach Rücksprache mit einem Anwalt für Arbeitsrecht gerne beantworten möchten.

1.    Datenschutz
Ihre Mitarbeitenden legen die erweiterten Führungszeugnisse direkt bei Ihnen als Arbeitgeber vor. Einige Träger konnten in einigen Bezirken mit den Sozialstadträten ein Verfahren vereinbaren, dass nach Zustimmung durch die Arbeitnehmer*innen die erweiterten Führungszeugnisse gesammelt von den Bezirksämtern den Arbeitsgebern zugestellt werden.
Insoweit steht das Bundesdatenschutzgesetz der Erhebung und Verwertung der gewonnenen Daten nicht entgegen. Nach §§ 32 ff. BDSG gelten gesonderte Regelungen für die Datenerhebung, -verarbeitung und –nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses. Daher dürften die Führungszeugnisse auch (unter Wahrung der Grundsätze der Datensparsamkeit) zur Personalakte genommen werden. Personalakten sind gegen unbefugte Einsichtnahme Dritter zu sichern.
§ 75 Abs. 2 SGB XII sieht jedoch vor, dass das erweiterte Führungszeugnis nicht gespeichert werden darf, sondern lediglich bestimmte nachweispflichtige Tatsachen. Wörtlich heißt es dort: „ Nimmt der Träger der Einrichtung Einsicht in ein Führungszeugnis nach § 30a Absatz 1 des  Bundeszentralregistergesetzes, so speichert er nur den Umstand der Einsichtnahme, das Datum des Führungszeugnisses und die Information, ob die das Führungszeugnis betreffende Person wegen einer in Satz 3 genannten Straftat rechtskräftig verurteilt worden ist.“
Eine Aufbewahrung des Führungszeugnisses in der Personalakte ist hier nicht erwähnt.  Die Ablage in der Personalakte bezieht sich auch nur auf den Umstand, wenn die Mitarbeitenden einer Zustellung direkt an den Arbeitgeber zugestimmt haben. Dagegen spricht datenschutzrechtlich nichts. Dennoch sind die Grundsätze der Datensparsamkeit zu wahren, es wäre aber möglich, das auf diesem Wege erhaltene erweiterte Führungszeugnis in der Personalakte abzulegen, es muss aber nicht, wie es der § 75 Abs. 2 auch ausführt.

2.    Kündigung
Können Arbeitsverhältnisse gekündigt werden, wenn Einträge im erweiterten Führungszeugnis vorliegen? Hier ist zu unterscheiden zwischen Neueinstellung und Bestandsmitarbeitern.

2.1.    Neuanstellung
Hinsichtlich Neuanstellungen empfiehlt es sich, eine aufschiebende Bedingung in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Der Arbeitsvertrag kommt dann erst zustande, wenn die Bedingung (kein Eintrag im erweiterten Führungszeugnis) erfüllt ist. Insoweit ersparen Sie sich eine etwaige gesonderte Kündigung im Rahmen der Probezeit.

2.2.    Bestandsmitarbeiter
Da nunmehr aufgrund gesetzlicher Bestimmung ein erweitertes Führungszeugnis vorzulegen ist und der Mitarbeiter/die Mitarbeiterin nicht beschäftigt werden darf, wenn ein entsprechender Eintrag im erweiterten Führungszeugnis besteht, wären Sie als Arbeitsgeber zu einer personenbedingten Kündigung berechtigt. Die Voraussetzungen für eine fristlose personenbedingte Kündigung dürfte jedoch nicht vorliegen, so dass Sie ordentlich kündigen (das heißt unter Berücksichtigung der individuellen Kündigungsfrist) müssten.  Die individuellen Kündigunsfristen finden Sie in § 622 Abs. 2 BGB.

Soweit Sie vor Abschluss des Arbeitsvertrages den Mitarbeiter/die Mitarbeiterin auch um Auskunft ersucht haben, ob ein solcher Eintrag im erweiterten Führungszeugnis vorlag (also schon vor in Kraft treten des Gesetzes), könnte auch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund in Betracht kommen, wenn der Arbeitnehmer / die Arbeitsnehmerin die Frage wahrheitswidrig verneint hat.

Sollte bei Ihnen der Fall eintreten, dass ein Mitarbeiter/ eine Mitarbeiterin einen entsprechenden Eintrag im erweiterten Führungszeugnis hat, wenden Sie sich bei Bedarf gerne an mich.

Hinsichtlich einer Regelung durch das Land Berlin erhielten wir Anfang der Woche die Auskunft, dass eine Rechtsposition, vor allem hinsichtlich der Auslegung des Begriffes „regelmäßig“, nach wie vor offen ist. Dies betrifft ebenfalls ein Rundschreiben an die Bezirke.

Soweit Sie vor Abschluss des Arbeitsvertrages den Mitarbeiter/die Mitarbeiterin auch um Auskunft ersucht haben, ob ein solcher Eintrag im erweiterten Führungszeugnis vorlag (also schon vor in Kraft treten des Gesetzes), könnte auch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund in Betracht kommen, wenn der Arbeitnehmer / die Arbeitsnehmerin die Frage wahrheitswidrig verneint hat.

Sollte bei Ihnen der Fall eintreten, dass ein Mitarbeiter/ eine Mitarbeiterin einen entsprechenden Eintrag im erweiterten Führungszeugnis hat, wenden Sie sich bei Bedarf gerne an das Referat Soziales, Frau Schödl (Diese E-Mail-Adresse ist vor Spambots geschützt! Zur Anzeige muss JavaScript eingeschaltet sein!).

Hinsichtlich einer Regelung durch das Land Berlin erhielten wir die Auskunft, dass eine Rechtsposition, vor allem hinsichtlich der Auslegung des Begriffes „regelmäßig“, nach wie vor offen ist. Dies betrifft ebenfalls ein Rundschreiben an die Bezirke.

 

 

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